Reglene om permittering er i det aller vesentligste basert på ulovfestet rett. Ett unntak er imidlertid lov om lønnsplikt under permittering.
Ettersom reglene og kravene som stilles for å gjennomføre permitteringer i stor grad er ulovfestet, betyr dette at det ikke er noen lov å forholde seg til. Grunnlaget og reglene for permittering baserer seg hovedsakelig på hvordan dette er regulert i ulike tariffavtaler. Til illustrasjon vises det i denne sammenheng til Hovedavtalen mellom LO og NHO.
Dersom arbeidsgiver er bundet av tariffavtale vil fremgangsmåten og de nærmere bestemte vilkår for permittering fremgå av denne. For det tilfelle at arbeidsgiver ikke er bundet av tariffavtale, vil vårt råd være å anvende Hovedavtalen mellom LO og NHO, kapittel 7, så langt disse bestemmelsene passer.
Det er hensyn som taler både for og imot å gi bedrifter en vid adgang til permittering. Det sentrale hensynet mot, er naturlig nok at permittering griper inn i stillingsvernet til arbeidstakeren, og dermed medfører en overføring av risikoen for nedgang i arbeid fra arbeidsgiver til arbeidstaker.
Det bærende hensyn for permittering er virksomheters behov for fleksibilitet til å justere kostnadsnivået midlertidig. Adgangen til permittering kan på den måten sikre videre drift av virksomheten gjennom en usikker økonomisk periode. Det vil også være mer hensiktsmessig rent samfunnsøkonomisk om bedriften overlever, slik at de ansatte vil ha en jobb å komme tilbake til.
Et ikke fjernt alternativ til permittering er å gjennomføre nedbemanninger. Nedbemanninger er i motsetning til permittering underlagt strenge regler i arbeidsmiljøloven. Begrunnelsen er i all hovedsak at en nedbemanning vil være mer inngripende overfor arbeidstaker, og at arbeidstaker som den naturlige svakere part i ansettelsesforholdet, må dra nytte av et sterkere stillingsvern i disse tilfellene.
Et vanskelig spørsmål som oppstår er om virksomheten skal benytte seg av permittering eller nedbemanning. Skillet mellom de to reaksjonsformene er ikke alltid klar og kan by på betydelige vanskeligheter for arbeidsgivere.
Av rettspraksis fremgår det at økonomiske begrunnelser etter sin art er saklige. I nåværende situasjon, hvor fremtidsutsiktene er uklare og varigheten av virusutbruddet ikke er mulig å fastslå, vil dette kunne medføre at virksomheter blir nødt til å nedbemanne.
Et sentralt spørsmål arbeidsgivere må stille seg er om nedgangen er midlertidig, eller om det er tale om en mer langvarig nedgang. Sett opp mot den pågående pandemien, er dette noe som umiddelbart synes å være av midlertidig karakter.
Arbeidsgivere sitter her med et betydelig ansvar. Vurderingen arbeidsgiver står overfor, må utføres samvittighetsfullt og grundig. Forhold som vil være av betydning og som arbeidsgiver må ta i betraktning, vil særlig være de kunnskaper, forventninger, dokumentasjon og prognoser arbeidsgiver har for fremtiden. Det vil ikke være kurant å hoppe over gjerdet der det er lavest, i en slik prosess.
Text
Inngangsvilkåret for å gå til permittering, er at det foreligger saklig grunn. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at dette vilkåret er oppfylt. For enkelhets skyld tas det utgangspunkt i Hovedavtalen § 7-1 første avsnitt hvor det fremgår at "Permittering kan foretas når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften".
Av interesse for arbeidsgivere er derfor hva som utgjør saklig grunn for permittering, og hvilke krav som stilles til dokumentasjonen som gjør det "nødvendig" med permittering. Kravet til saklighet gjelder for hele permitteringsperioden. Dette betyr at dersom det ikke lenger foreligger saklig grunn til permittering, skal permitteringen opphøre og den ansatte komme tilbake i arbeid.
En ikke upraktisk situasjon er de tilfeller hvor grunnlaget for permittering endres underveis. En slik endring i grunnlaget for permittering vil normalt sett aksepteres, så fremt vilkåret om saklighet er oppfylt for hele perioden.
At kravene til saksbehandling er fulgt vil underbygge sakligheten av den permitteringen som gjennomføres. Dette gir holdepunkter for at grunnlaget for permittering er drøftet, og at aktuelle motargumenter er vurdert før beslutningen er tatt. Saksbehandlingsreglene i Hovedavtalen forutsetter at det finnes tillitsvalgte i bedriften.
Dersom arbeidsgiver ikke har tillitsvalgte, er det ingenting i veien for å utnevne tillitsvalgte i anledning permittering. Eventuelt kan dette drøftes med verneombudet. Et ytterligere alternativ er at informasjonen om permittering blir gitt i et allmøte, eller at informasjonen sendes ut per e-post.
Kravene til dokumentasjon vil kunne variere ut ifra lengden på den permitteringen arbeidsgiver ønsker å iverksette. Det må kunne antas at det vil stilles strengere krav til dokumentasjon vedrørende regnskap, drøftelser med tillitsvalgte og prognoser for fremtiden, dersom det er tale om permittering av en viss størrelse og lengde.
Dette betyr imidlertid ikke at det ikke stilles krav til permittering for en kortere periode, eller der en mindre del av arbeidsstokken står i fare for å bli permittert.
At kravene til saksbehandling er fulgt vil underbygge sakligheten av den permitteringen som gjennomføres. Dette gir holdepunkter for at grunnlaget for permittering er drøftet, og at aktuelle motargumenter er vurdert før beslutningen er tatt. Saksbehandlingsreglene i Hovedavtalen forutsetter at det finnes tillitsvalgte i bedriften.
Dersom arbeidsgiver ikke har tillitsvalgte, er det ingenting i veien for å utnevne tillitsvalgte i anledning permittering. Eventuelt kan dette drøftes med verneombudet. Et ytterligere alternativ er at informasjonen om permittering blir gitt i et allmøte, eller at informasjonen sendes ut per e-post.
Kravene til dokumentasjon vil kunne variere ut ifra lengden på den permitteringen arbeidsgiver ønsker å iverksette. Det må kunne antas at det vil stilles strengere krav til dokumentasjon vedrørende regnskap, drøftelser med tillitsvalgte og prognoser for fremtiden, dersom det er tale om permittering av en viss størrelse og lengde.
Dette betyr imidlertid ikke at det ikke stilles krav til permittering for en kortere periode, eller der en mindre del av arbeidsstokken står i fare for å bli permittert.
Varsel om permittering skal alltid gis skriftlig. Varselet skal inneholde informasjon om grunnlag for permittering og, hvis mulig, opplyse om permitteringens lengde. Videre skal varselet tjene som bevis på permittering overfor NAV. De ytterligere krav til varselets innhold og form følger av Hovedavtalen § 7-4:
Videre skal varselet være ubetinget. Med dette menes det at varselet skal angi at permittering iverksettes og fra hvilken dato.
Utgangspunktet for varslingsfrist er 14 dager, jf. Hovedavtalen § 7-3 første avsnitt. Fristberegningen foregår slik at dersom permitteringsvarsel gis onsdag 1. april 2020 kan permittering iverksettes onsdag 15. april, slik at arbeidstaker ikke trenger å møte på arbeid denne dagen.
Unntaket fra hovedregelen på 14 dager, er at permitteringsvarsel kan gis med frist på 2 dager ved uforutsette hendelser, slik som nevnt i arbeidsmiljølovens § 15-3 tiende ledd. Bestemmelsens første setning har følgende ordlyd:
"Dersom ulykker, naturhendelser eller andre uforutsette hendelser gjør det nødvendig helt eller delvis å innstille driften,"
Ettersom vi nå er i en ekstraordinær situasjon med den pågående pandemien, kan det hevdes at det er anledning til for arbeidsgiver å benytte seg av fristen på 2 dager. Det er imidlertid på ingen måte en automatikk i at fristen på 2 dager vil gjelde for alle bedrifter i alle bransjer som følge av virusutbruddet. Situasjonen er riktignok alvorlig for stort sett alle samfunnsgrupper og bransjer. En generell usikkerhet på bakgrunn av en alvorlig situasjon er ikke tilstrekkelig til at unntaket kommer til anvendelse.
For de tilfeller hvor myndighetene beslutter stenging av en butikk eller et tannlegekontor over natten, vil disse imidlertid stå i en annen stilling. Her vil man trygt kunne benytte seg av fristen på 2 dager.
De bedrifter som opplever situasjonen som ubehagelig og usikker, og som følge av virusutbruddet merker en gradvis nedgang i tilgang på arbeid, og at behovet for arbeidskraft som en konsekvens av dette minker, vil vår klare oppfordring være å gi permitteringsvarsel med frist på 14 dager.
I gitte situasjoner vil utvelgelsen av hvilke ansatte som permitteres si seg selv. Det typiske eksempelet her er de tilfeller hvor alle i bedriften må permitteres. I de fleste tilfeller må virksomheten imidlertid foreta et valg blant de ansatte. I denne utvelgelsen har bedriften riktignok en stor frihet med hensyn til å velge ut ifra driftsmessige behov. Det må likevel oppstilles kriterier for utvelgelse, og også disse kriteriene må være saklige.
Ved siden av de rettigheter og plikter som følger av regelverket, er det ved permittering behov for å vurdere påvirkningen dette har på de ansatte. Det er i relasjon til dette, enkelte forhold arbeidsgivere må være oppmerksomme på. Dette er forhold som særlig knytter seg til arbeidstakernes tillit til bedriften som sådan, men også hvilke regler som gjelder med tanke på oppsigelse for permitterte arbeidstakere. Ansiennitet og faglige kvalifikasjoner er eksempler på slike saklige kriterier.
Særlig aktuelt her er arbeidsmiljøloven § 15-3 niende ledd, hvor det fremgår at en permittert arbeidstaker kan si opp arbeidsforholdet med en frist på 14 dager, uavhengig av hva som følger av arbeidsavtalen eller arbeidsmiljøloven for øvrig.
Videre må arbeidsgivere være oppmerksomme på Hovedavtalens § 7-6 tredje avsnitt. Det fremgår her at dersom en arbeidstaker er permittert utover 3 måneder og inntil videre, og arbeidstakeren sier opp for å bytte arbeid, kan vedkommende fratre stillingen uten oppsigelsesfrist.
Viktigheten av en samvittighetsfull saksbehandling og vurdering av behovet for permittering kan ikke underdrives. Dersom prosessen rundt permittering ikke er tilstrekkelig begrunnet, eller grunnlaget ikke er drøftet med tillitsvalgte eller tilsvarende, vil dette lett gå på bekostning av den ansattes tillit til bedriften. Med de særlige regler som gjelder for oppsigelse ved permittering, betyr dette at arbeidsgiver potensielt løper en betydelig risiko med tanke på å miste verdifulle arbeidstakere.
Dersom virksomheten har anledning til å gjennomføre andre tiltak enn permittering, vil vår anbefaling være å forsøke dette og se om man oppnår ønsket effekt. Dersom det forholder seg slik at permittering er det mest nærliggende og effektive alternativet, er vår klare oppfordring at arbeidsgivere praktiserer en åpen dialog med de tillitsvalgte, slik at de ansatte løpende holdes informert om virksomhetens situasjon. Dette vil også trolig redusere risikoen for potensielle søksmål.
